İnternet sitenizde “Embed kod”  paylaşılması suretiyle, bir başka sitede yayınlanan içeriğin gösterilmesi hukuki açıdan problem yaratır mı?

Youtube veya benzeri video sitelerinde, telif hakkı içeren bu tür içeriklerin, internet sitenize sizin ve/veya kullanıcılarınızın tarafından “embed kod” vasıtası ile eklenmesi yürürlükte bulunan kanunlar sebebi ile sorun yaratabilecektir. Burada ilgili içeriğin bir başka platformda yayınlanmasına eser sahibinin izin verip vermemesi veya o platformda ilgili video’yu paylaşırken “embed kod” ya da paylaş butonunun eklenip eklememesinin hiçbir önemi yoktur. Çünkü bu konuda Fikir ve Sanat Eserleri Kanun’un 52. maddesi gayet açık ve nettir. FSEK md. 52 “Mali haklara dair sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konuları olan hakların ayrı ayrı gösterilmesi şarttır.” Bu halde; ilgili içeriğin internet sitenizde paylaşılmasına ilişkin eser sahibi ve/veya bağlantılı hak sahibi ile aranızda haklarınızı ayrıntılı bir şekilde gösteren yazılı bir sözleşmeniz yok ise, bildirim halinde içeriğin kaldırılmaması sonucunda, ilgili meslek birliğinin şikayeti üzerine, internet siteniz FSEK md. ek 4 gereğince erişime engellenebilecektir. Bunun haricinde; FSEK md. 71/1 gereğince hakkınızda ceza davası açılabilecektir.

Site sahiplerinin internet siteleri hakkında erişime engelleme kararı verildiğini sonradan öğrenmelerinin nedenleri

Bu soruya cevap vermeden önce şunu belirtmem gerekiyor ki Fikir ve Sanat Eserleri Kanun’un Ek 4. maddesinin yazımı, dili ve uygulaması ancak bu kadar kötü olabilir. 5101 sayılı kanun ile 2004 yılında getirilen bu değişikliğin acilen tekrardan düzenlenmesi gerekmektedir. Kanun maddesi gereğince; hakları ihlal edilen eser sahibi/bağlantılı hak sahibi içeriğin kaldırılması için bildirimde bulunmaktadır. Bu bildirim genellikle ilgili internet sitesinin tespit edilen elektronik posta adresine yapılmaktadır. Site sahibinin, elektronik posta adresine gelen bu bildirimi atlaması, 3-4 gün süre ile elektronik postalarını kontrol etmemesi ya da benzer durumların yaşanması hallerinde; site sahipleri yapılan bildirimlerden ve sonrasında başvurulan hukuki yollardan haberdar olmamaktadır. Çünkü bağlantılı hak sahibinin savcılığa başvurması sonrasında ne savcılık makamı ne de erişime engelleme kararı veren Sulh Ceza Mahkemesi ilgili internet sitesine bu yönde yapılan bildirimin ulaşıp ulaşmadığını sorgulamamaktadır. (Fakat aynı mahkeme 5651 sayılı kanunun 9. Maddesi gereğince içerik çıkartma talep edilmesi halinde, içerik çıkartma talep eden kişinin öncesinde içerik veya yer sağlayıcısına ihtarname veya iadeli taahhütlü posta yolu ile bildirimde bulup bulunmadığını kontrol etmektedir.)

İnternet sitesi erişime engellenenlerin itiraz etme şekilleri

Fikir ve sanat eserleri kanunu ek 4. maddesi gereğince, internet sitesi erişime engellenenler; öncelikle erişime engelleme kararı veren sulh ceza mahkemesinden ve/veya soruşturma bürosundan dosyalarının savcılık soruşturma numarasını öğrenebilirler. Bunun sonrasında dosyanızın bulunduğu soruşturma savcılığına giderek çeşitli incelemelerde bulunmanız  gerekmektedir. Sıralayacak olursak;

a)      Şikayet tarihi, şikayetçinin şikayet hakkı olup olmadığı,

b)      Size ne şekilde ve hangi tarihte içerik kaldırma talebinde bulunulduğu,

c)      Telif hakkı içeren içeriğin sitenizde yayınlanma tarihi,

d)     Sizin haricinizde erişime engellenmesi talep edilen internet sitelerinin bulunup bulunmadığı; varsa bunlara ne şekilde bildirimde bulunulduğu,

e)      Cumhuriyet Savcılığının verdiği erişime engelleme kararının olup olmadığı; olmadığı takdirde doğrudan Sulh Ceza Mahkemesi’nden talepte bulunulup bulunulmadığı?

f)       Soruşturma öncesinde, müşteki tarafın herhangi bir değişik iş dosyası ile sizin sitenizde ilgili görsel ve/veya videonun paylaşıldığını tespit ettirip ettirmediği; tespitin doğruluğu ve tarafınıza  tebliğ edilip edilmediği?

g)      Soruşturma sırasında, savcılık kanalıyla herhangi bir bilirkişi raporunun alınıp alınmadığı; söz konusu raporun doğruluğu ve tarafınıza tebliğ edilip edilmediği,

Somut olaya göre değişiklik arz edebilecek bu ve buna benzer incelemeler neticesinde; kararı veren sulh ceza mahkemesinde bir dilekçe ile itiraz etmelisiniz. Sulh ceza mahkemesi itirazınızı yerinde görmez ise Asliye ceza mahkemesine gönderecektir. Asıl önemli husus ne şekilde itiraz edeceğinizdir. Bu tür durumda telif hakkı içeren içeriği platformunuzdan kaldırarak ve bunu taahhüt ederek internet sitenizin açılmasını talep edebilirsiniz. Fakat uygulamada bazen bu aşamada sorun yaşanmaktadır. Özellikle internet sitenizden ilgili içeriği kaldırdığınızı ispat etmeniz gerekebilir. Çünkü internet siteniz erişime engelli olduğu için ve bazı hakimlerin bilgisayarının “dns” ayarını değiştirmeyi bilmediğinden adliye koridorlarında kendi kendinizi ve yaptığınız işi sorgulayabilirsiniz. Bu durumda dosyanızın incelemesinin uzamaması için anlık pratik çözümler yaratarak o içeriğin gerçekten artık internet sitenizde bulunmadığı konusunda; mahkeme hakimini ikna etmelisiniz. Bunun haricinde; ihtilaf konusu telif hakkı içeren içerik ile ilgili elinizde yazılı izin ve/veya lisans sözleşmesi yok ise esasa ilişkin bir itiraz yapmanızı tavsiye etmem. Zira bir platform sahibi olmanız ve bu içeriğin bir başka kişi tarafından yüklenmesi, eser sahibinin bir başka ortamda kendi videosunu paylaşması ve/veya “embed kodu”nu açık bırakması ihtimallerinde bile elinizde yazılı bir belge olmaması sebebi ile telif hakkı içeren içeriğin sizin vasıtanız ile umuma arz edilmesi söz konusu olduğundan mevcut kanuni düzenlemelere aykırı hareket etmiş olacaksınız. Bu sebeple talebinizin reddedilme ihtimali oldukça yüksek olacaktır. Asliye Ceza Mahkemesi’ de yoğunluğu ve yapısı gereği sizin itirazını detaylı incelemeyecek ve matbu şekilde talebiniz reddedilecektir.

Sonuç olarak; 1950’li yıllar mantığı ile getirilmiş ve sonrasında ufak yamalar ile sonuç alınmaya çalışılan Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu’nda artık köklü bir değişime gidilmesi gerektiği kanaatindeyim. Çünkü gelişen teknoloji ile mevcut kanun maddeleri çözüm odaklı bakıldığında örtüşmemektedirler. Fakat yapılması gereken değişiklikler Avrupa Birliği direktiflerinin bire bire bir çevirisi şeklinde mi olmalıdır? Fikrimce; Avrupa Birliği uyum sürecinde, ticaret kültürü, örf-adet ve yaşam tarzımızdan oldukça farklı yapılmaya çalışılan çeviri kanunların uygulama açısından başarılı bir sonuç vermesinin çok zor olacağı kanaatindeyim.

Öncelikle ifade özgürlüğü ve eleştiri hakkı hiç şüphesiz ana kuraldır. Bunun kısıtlanması ya da yasaklanması hukuk devletlerinde düşünülemez. Zira firmaların sunmuş olduğu hizmetler/ürünlerin müşteriler tarafından yorumlanarak memnuniyetlerini dile getirmelerinin hukuka aykırı bir tarafı ilk etapta gözükmemektedir. Fakat bazı tüketicilerin, firmanın ticari itibarını ciddi derecede etkileyecek ölçüdeki yorumları, tüketicilerin ücretsiz faaliyet gösterdiği bu platformda, şirketlerin cevap hakkını kullanmak istemesi halinde bazı uyanık girişimcilerin para karşılığında izin vermesi göz önünde bulundurulduğunda; yorum yapan kişilerin gerçekten o firmanın müşterisi olup olmadığı, rakip firmanın bu tür yorumları yazdırma ihtimali, bazı menfaatler karşılığında birtakım şirketler hakkında yapılan çözüme kavuşmamış şikayetlerin çözülmüş gibi gösterilmesi hukuken ve etik açıdan tartışılması gereken bir gündem oluşturmuştur.

Ticari itibarı zedeleyen içeriklerden dolayı şikayet sitelerinin hukuki sorumluluğu var mıdır?

5651 sayılı kanun gereğince bu tür platformlar “yer sağlayıcı”  şeklinde yorumlanmaktadır. Aslına baktığınızda kanunda yer alan tanımına pek uymamaktadır. Fakat uygulamada bu tür ortam sağlayıcıların yükümlülüklerine ilişkin kanun maddesi olmaması sebebi ile durum kendi kendine bir çözüm geliştirilmiştir. Biz de uygulamada olduğu gibi bu platformları yer sağlayıcı olarak kabul edersek; ilgili kanunun 5. Maddesi gereğince “(1) Yer sağlayıcı, yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir.” Ancak kanun koyucu ikinci fıkrada bu durumun istisnasına değinerek “(2) Yer sağlayıcı, yer sağladığı hukuka aykırı içerikten, ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu Kanunun 8 inci ve 9 uncu maddelerine göre haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak imkan bulunduğu ölçüde hukuka aykırı içeriği yayından kaldırmakla yükümlüdür.” Şeklinde yer alan hüküm ile belirli şartların gerçekleşmesi halinde ilgili yer sağlayıcı, içeriği yayından kaldırmak ile yükümlüdür. O halde, genel olarak tüketicilerin yazdığı olumsuz içeriklerden dolayı söz konusu sitelerin hukuki olarak sorumlu tutulması pek mümkün gözükmemektedir. Ancak özellikle firmaların cevap hakkının kısıtlanması daha doğru bir ifade ile para karşılığında cevap hakkı tanınması MK md 2 gereğince hakkın kötüye kullanılması olarak yorumlanabilecektir. Bir diğer tartışılması gereken konu ise şikayet sitelerinin bu eyleminin Ticaret Kanunu hükümleri gereği haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğidir. Zira bu siteler, tüketicilerin yorumları sayesinde ticari bir gelir elde etmektedir. Bu sitelerin web sayfalarında, tüketicilerin şirketler hakkında yaptıkları olumsuz yorumların yanında rakip firmaların reklamları gösterilmektedir. Aynı zamanda yorumların gerçek tüketici tarafından yapılıp yapılmadığı da belli değildir. Ayrıca bazı şikayet sitelerinde, ücret ödeyen firmalar hakkında yapılan şikayetlerin, çözümlenmiş gibi gösterildiği, tüketicilerin aynı konu hakkında sorununun çözülmediği yönünde yaptığı yeni eleştirilerin yayınlanmadığı iddia edilmektedir. Tüm bu olasılıklar dahilinde, firmalara para karşılığı cevap hakkı sunan bu platformlara karşı bir takım şartların gerçekleşmesi durumunda haksız rekabet hükümleri gereğince dava açılabileceği kanaatindeyim. Zira 6102 sayılı yeni TTK’nın 54. Md “(2) Rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır.”  TTK 55. Md “a) Dürüstlük kuralına aykırı reklamlar ve satış yöntemleri ile diğer hukuka aykırı davranışlar ve özellikle;

1. Başkalarını veya onların mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini yanlış, yanıltıcı veya gereksiz yere incitici açıklamalarla kötülemek,” şeklinde hükümler yer almaktadır.

Ticari itibarı zedeleyen bu tür içerikler ne şekilde yayından çıkartılabilir?

Şirketiniz aleyhine olan bu içeriklerin hukuka aykırı olduğunu ve gerçeği yansıtmadığını düşünüyorsanız 5651 sayılı kanunun 9. maddesi gereğince içerik çıkartma ve tekzip talep edebilirsiniz. Burada ilgili kanun maddesinde başvurulması gereken yöntem gayet açık belirtilmiştir. Ancak uygulama açısından bir kaç noktaya değinmek istiyorum. İlk olarak hukuka aykırı olduğunu düşündüğünüz bu içeriğin kaldırılması, varsa cevabınızın yayınlanması için içerik sağlayıcısına veya buna ulaşılamaması halinde yer sağlayıcısına başvurmalısınız. Kanun koyucu bu bildirimi resmi bir şekle bağlamamıştır. Ancak uygulamada gördüğümüz üzere bazı mahkemeler her neden ise bu bildirimin elektronik posta olarak değil; noter vasıtası ile gönderilmiş ve tebliğ şerhi alınmış ihtarname veya iadeli taahhütlü posta ile gönderilmesi şartını aramaktadır. (Aynı mahkeme FSEK ek:4 gereğince bağlantılı hak sahibinin, telif hakkı ihlali sebebi ile savcılığa yaptığı erişime engelleme talebinde, internet sitelerinin “info” adreslerine atıldığı iddia edilen uyarı maillerinin ekran görüntülerini -bildirim yapıldı- şeklinde kabul etmektedir.) Talebiniz ulaştığı tarihten itibaren iki gün içerisinde yerine getirilmez ise reddedilmiş sayılır. Bu durumda, on beş gün içerisinde yerleşim yerinizdeki sulh ceza mahkemesine başvurmanız gerekmektedir. İçeriğin kaldırılması yönünde kararın çıkması ve kesinleşmesine müteakip tebliğinden itibaren iki gün içerisinde içerik veya yer sağlayıcısı bu kararı uygulamak zorundadır. Aksi halde cezai müeyyide ile karşı karşıya kalacaktır. Sulh ceza mahkemesinin kararına karşı taraflar yedi gün içerisinde itiraz yoluna başvurabilir. İtiraz yine kararı veren sulh ceza mahkemesine yapılır. Mahkeme itirazı yerinde görmez ise en geç üç gün içerisinde bir üst mahkeme olan Asliye ceza mahkemesine dosyayı gönderir. Asliye ceza mahkemesinin vereceği karar kesindir. Ancak uygulamada içerik kaldırma işlemlerinin sulh ceza mahkemesi tarafından yapılması ve itirazlarda kesin kararın Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi, bu sebeple kararların Yargıtay denetiminden geçmemesi ortaya farklı yerel mahkeme kararların çıkmasına sebep olmaktadır.

İnternet girişimcisinin birtakım programlar vasıtası ile bir başkasının internet sitesinde yer alan bu çeşit içerikleri kendi ortamında kullanması veya paylaşması ne kadar hukuka uygundur? Öğretide bu konu yeni tartışılmaya başlanmıştır. Açıkçası uygulama açısından içtihat yaratacak herhangi bir Yargıtay kararı da bulunmamaktadır. Literatürde “Veri Tabanı” sorunu olarak geçen bu kavramı hukuki açıdan yorumlayarak, internet girişimcilerinin hangi hallerde ne gibi problemler yaşayabileceğini kısaca değerlendireceğim.

Bir başkası tarafından zaman ve emek harcanarak oluşturulan bu tür verilerin rakip bir firma tarafından ticari bir menfaat elde etmek amacıyla kullanılması haksız ve etik olmayan bir davranış biçimi olarak yorumlanabilinir. Ancak günümüzde birbirlerinin içerikleri ve veri tabanları ile beslenen birçok internet girişimi vardır. Hatta bu verilerin bazıları kamuya mal olmuş bilgilerdir. İnternet kullanıcılarının yoğun kullanımı ve buna bağlı sitelerin trafik artışı, maddi kazanımları da beraberinde getirmektedir. İşte bu noktada ciddi emek ve mesai harcayarak kendi veri tabanını oluşturmuş bir internet sitesi veya mobil uygulama ile ondan bu verileri çekerek kendine has ayrı bir veri tabanı oluşturan bir başka internet girişimcisinin menfaatleri çatışmaktadır.

Verilerin FSEK anlamında işlenme ve derleme eser olarak kabul edilmesi halinde;

“Veri Tabanı” kavramı hukuki açıdan Fikir ve Sanat Eserleri Kanununda tanımlanarak koruma altına alınmıştır. FSEK md 6/b 11. fıkrasında “Belli bir maksada göre ve hususi bir plan dahilinde verilerin ve materyallerin seçilip derlenmesi sonucu ortaya çıkan ve bir araç ile okunabilir veya diğer biçimdeki veri tabanları (Ancak, burada sağlanan koruma, veri tabanı içinde bulunan verilere materyalin korunması için genişletilemez).” şeklinde tanımlanmıştır. Veri tabanının işlenme veya derleme eser olarak kabul edilmesi için şartlardan biri de istifade edilen eserin sahibinin haklarına zarar getirmemesi ve yararlanan kişinin hususiyetini taşıması gerekmektedir. Sonuç olarak; veri tabanının işlenme ve derleme eser olarak kabul edilmesi durumunda, izinsiz olarak internet sitesinde kullanan kişi hakkında kanunda belirtilen hukuki ve cezai yaptırımlar uygulanacaktır. Tabi burada söz konusu içeriğin eser niteliğinde olup olmadığı hayli tartışmalıdır. Bu konuda verilmiş uluslararası kararlara baktığımızda (havayolu şirketlerinin uçuş fiyatlarının derlenmesi, gayrimenkul kiralama ve satış ilanları, menkul mal veya ikinci el araç satışına ilişkin veriler) bu tür veri tabanlarının eser olarak nitelendirilemeyeceği ve bu sebeple herkese karşı ileri sürülebilen mutlak bir hukuki koruma sağlamayacağı, ayrıca kullananlar açısından haksız bir kullanım olmadığı görüşünde buluşulmaktadır.

Verilerin işlenme ve derleme eser niteliğinde olmadığı kabul edilmesi halinde;

Toplanan verilerin işlenme ve derleme eser olmaması durumunda ise belirli şartların gerçekleşmesi halinde, içerikleri izinsiz kullananlar açısından FSEK ek md. 8 veya TTK md. 55-c/3 ya da Borçlar Kanunu genel hükümler gereği hukuki yaptırımlar mevcuttur. Söz konusu korumadan yararlanabilmek için verilerin sunum biçiminin esaslı nitelikte olması, zaman, emek ve ciddi sayılabilecek yatırım harcanması, ayırt edici nitelikte ve farkındalığı bulunması gerekmektedir. Zira bu şartların her biri somut olayda ayrı ayrı tartışılması gerekecek olgulardır. Bu halde herkes tarafından bilinen bir içeriğin, bir başka kişi tarafından kullanılmasının net bir şekilde hukuka aykırı olduğunu söylemek her zaman için mümkün değildir. Nitekim başta belirttiğim gibi içerik toplayan robotlar bir nevi arama motoru mantığı çerçevesinde çalışmaktadır. Ayrıca bir başkasının veri tabanını bu şekilde kullanarak ticari bir menfaat elde eden kişinin eyleminin MK md 2 gereği dürüstlük ilkesine aykırı olup olmadığı ise yine her somut olaya göre değişiklik arz edecektir.

Son zamanlarda artarak gördüğümüz bu veya buna benzer şekilde hizmet sunan internet sitelerinin girişimcileri yukarıda bahsettiğim muğlak hukuki düzenlemeler sebebi ile yakın süreçte hukuk hatta ceza davaları ile karşı karşıya kalabilecektir.